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《甘肃政法学院学报》2018年第1期要目

【专论】

1.法治思维如何形成?

    ——以几个典型案例为分析对象

作者：刘作翔（上海师范大学法治与人权研究所；中国法理学研究会）

内容提要：法治思维是实现依法治国、建设社会主义法治国家的重要思维方式和思想基础，对于深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定、解决纠纷都有至关重要的作用。但法治思维如何形成，还是一个需要认真研究的问题。本文以几个典型案例为分析对象，从中可以看出法治思维不是一个空洞的口号，而是建立在一系列法治观念、法律知识基础上的。文章分析了法治思维的形成机理，以及法律知识对于形成法治思维的重要意义。

关键词：法治思维；法治方式；法治观念；法律知识；案例

【学术观点】

【农村集体土地权利制度变革研究（4篇）】（主持人：陈小君）

2.论新时代农村土地产权制度

作者：孟勤国（武汉大学法学院）

内容提要：本文论述了现行农村土地产权制度升级为新时代农村土地产权制度的若干重点问题。本文指出：农村土地的二元产权结构符合现代社会财产归属和财产利用相分离的普遍现象和内在规律，具有时代生命力，新时代农村产权制度必须坚持土地集体所有和土地承包经营。本文分析了现行农村产权制度需要改革的具体问题并提出相应对策：建议强化农村集体组织成员权以改变目前较为普遍的集体土地所有权弱化和虚化，即确认农户的成员权、扩大集体经济组织决定集体土地事务的范围和自主权、农户家庭承包权与土地经营权分离后回归集体土地所有权；建议在土地征用、农民集体组织收益权、流转土地上的特殊权益上逐步落实农民的土地权益，即严格限制土地征用范围和改革现行征地的方式和标准、农民集体组织自主决定农户家庭承包权有无对价和有权分享土地征用收入与流转收益、流转土地不被强制执行和农户有权基于生存需求收回流转土地。本文认为，农村土地价值是中国社会的核心价值，国家立法机关应在现行农村土地产权制度的基础上兴利除弊构建新时代农业产权制度。

关键词：新时代；农村土地产权；集体土地所有；家庭承包权；土地经营权；“三权分置”

3.“三权分置”与中国农地法制变革

作者：陈小君（广东外语外贸大学土地法制研究院）

内容提要：中国农地“三权分置”改革的动因在于坚守集体土地所有权、兼顾农民的公平与农业的效率。在农地“三权分置”政策与现行法冲突时，对“三权分置”的研究现状在研究方法上体系化思维不够；在拟实现的目标上将政策目标进行最贴切的法律制度转化不够；对“三权分置”中“三权”的理论重点即权利本质及其如何实现的研究有缺憾。“三权分置”下中国农地法制改革的立法构架前提是：深刻理解该政策出台背景及其所导向的问题，分析该政策目标在现行法上不可实现的缘由。最后，在关涉坚持集体所有权、稳定土地承包权(资格)、放活土地经营权的具体制度时，应考虑以最低立法成本完成周延的制度设计，确保法律逻辑的自洽和政策意图的实现。

关键词：三权分置；土地承包权；土地经营权；农地流转

4.农村集体经济组织法人立法的现实基础与未来进路

作者：管洪彦（山东政法学院民商法学院，中国人民大学农业与农村发展学院，山东省高校人文社科研究基地）

内容提要：推进农业现代化、推进农村集体产权改革和保障集体成员权益迫切需要赋予农村集体经济组织法人地位。中共中央与国家政策、地方实践与立法、相关理论研究已经为农村集体经济组织法人立法奠定了基础。《民法总则》以基本法律形式为农村集体经济组织法人提供了制度可能，但具体规则尚付之阙如。农村集体经济组织法人的未来立法，需秉持打造满足市场经济发展需求的民商事法律主体的理念，应该建构起以《民法总则》为基本依据，以特别立法为核心支撑的制度与规范体系，关键应该做好农村集体经济组织法人“特别性”的制度设计，农村集体经济组织是否采用法人形式以及采用何种法人形式应有多种选择。

关键词：农村集体经济组织法人；立法；现实基础；未来思路

5.集体土地征收中公共利益条款的法理反思与制度回应

作者：高飞（广东外语外贸大学土地法制研究院、法学院）

内容提要：公共利益是我国征收集体土地必备的条件。在集体土地征收制度中，我国公共利益条款存在法律规定粗疏、概念内涵模糊和认定规则虚无的制度缺失，其根源主要在于理念偏差、权力异化和监督制度残缺三个方面。就我国社会经济发展的现实环境而言，集体土地征收法律制度中的公共利益条款宜采正面列举典型的公益事业类型，反面排除典型的非公益事业类型，并设置兜底条款的折中规范模式；在认定权力的配置上实行分权，由立法机关确定公共利益条款的法定内容，行政机关在实践中具体执行认定权力，司法机关对公共利益的认定争议进行个案判断；对行政机关界定公共利益的权力应实行多元化监督制度体系，其中以行政的外部监督为主，以行政的内部监督为辅，并为以权利制约权力的监督方式提供可行的途径。

关键词：集体土地征收；公共利益；规范模式；监督制度

【法学论坛】

6.共同犯罪法庭调查程序探析

作者：马贵翔；孔凡洲（复旦大学法学院；上海外国语大学法学院）

内容提要：共同犯罪法庭调查程序的直接价值以提高共同犯罪法庭调查的效率为主，本质上主要涉及针对多个被告人所进行的调查如何合理安排操作程序的问题。我国现有立法鲜有对共同犯罪法庭调查程序的专门规定。共同犯罪法庭调查专门程序应主要包括作为基础规则的隔离审查规则、作为基本规则的集中调查规则以及对质规则和认罪被告人优先作证规则等选择性规则。

关键词：共同犯罪；法庭调查；基本规则；选择性规则

7.列奥·施特劳斯对自然法论的辨析与重构

作者：徐航（中共河南省委党校法学教研部）

内容提要：列奥·施特劳斯认为，在人与上帝、自然、社会、自我的关系中所发生的一切行动以及由行动引起的一切分歧、冲突与纠纷，需要有一个判别是非好坏的绝对标准，这个标准就是自然法。由于现代自然法论否定了人天生是社会政治动物，而主张由恐惧暴死所产生自我保存的自然权利是自然法的基础，这导致实证主义与历史主义在理论上出现了全面否认自然法的虚无主义观点，在实践上出现了极权主义政权的结果。作为关于自然正确的理论，它是对政治哲学中的核心问题进行探索的学问，在某种意义说，自然法论就是政治哲学。只不过政治哲学更侧重追问什么是最佳政体，而自然法论却偏向德性秩序的探寻。为了拯救自然法，避免大屠杀惨剧的重演，克服现代自然法论的局限，施特劳斯通过一系列的行动与言辞，以自己的方式带领求学者们走出虚无主义困境与危机，为我们回归原初自然法论重构了七个基本的阶梯。

关键词：列奥·施特劳斯；自然法；阶梯

8.防卫行为相当性的重新解构

作者：赵金伟（清华大学法学院）

内容提要：防卫行为的相当性是防卫过当判断的重点，直接决定了防卫人是否应当承担刑事责任。面对传统理论的困局与司法实践的反思，应当以结果无价值论为立场，基于法益衡量说对“必要限度”“明显超过”“重大损害”等概念进行重新解释，赋予其法益衡量的内涵。“重大损害”一般仅限于重伤或死亡，而不包括轻伤或财产等方面的损失。“必要限度”实质是结果是否相当的判断。“结果的相当”主要围绕防卫行为对不法侵害人实际造成的损害结果，如若不采取防卫行为，不法侵害可能对防卫人造成的侵害结果之间比较衡量。“明显超过”应当基于法益的位阶体系进行衡量，在生命、身体法益冲突时，主要是死亡、重伤、轻伤、轻微伤等客观结果的比较衡量，死亡对于轻伤属明显超过，重伤对于轻微伤亦属于明显超过；在人身法益与财产等法益冲突时，防卫人造成不法侵害人重伤、死亡的均属于明显超过。在相当性的判断上采取事后判断说，并根据不法侵害的强度、紧迫性、法益等判断不法侵害可能造成的结果。

关键词：防卫过当；相当性；结果无价值；法益衡量；事后判断

【法律与实践】

9.“一带一路”视域下公平公正待遇条款的修订对策

作者：姬云香（甘肃政法学院民商经济法学院；南京大学）

内容提要：“一带一路”伟大规划必须增强规则制定能力，需对投资规则重新审视与修订。公平公正待遇条款在仲裁中易引发适用分歧和相反的结果，无法为“一带一路”的投资保驾护航。无论是投资者与国家利益保护的理论变迁，还是国际仲裁的实践，都说明平衡保护是目前国际投资保护的新主张。因此，公平公正待遇条款的完善在保证条约规则具体化的同时，应平衡保护投资者与东道国利益，为应对复杂的投资监管措施留有空间，实现条约规范的确定性与灵活性的统一。

关键词：一带一路；投资协定；公平公正待遇条款

10.试论我国民事诉讼不方便法院原则在《蒙特利尔公约》下的适用

作者：张望平（西北政法大学国际法学院）

内容提要：《蒙特利尔公约》前四种强制性的管辖权排除了不方便法院原则的适用，为防止旅客因第五管辖权而“挑选法院”，第五管辖权在公约起草的过程中就为不方便法院原则留下了适用的空间。最高人民法院2015年对在民事诉讼活动中如何运用不方便法院原则作出了具体解释，但在司法实践中仍然存在某些障碍。我国法院应该遵守不方便法院原则在第五管辖权中的适用条件，灵活运用最高院对不方便法院原则的解释。

关键词：《蒙特利尔公约》；不方便法院原则；第五管辖权；适用

11.环境民事公益诉讼案件执行程序专门化之探讨

作者：王慧（西南政法大学；徐州工程学院）

内容提要：在环境民事公益诉讼中，执行内容的混合性、执行标的的可转换性以及修复义务的周期性促成了执行依据的复合性，对传统的民事执行制度提出了新的挑战。由此，环境司法专门化理念应包括环境执行程序的专门化，在执行开始前，强化对环境侵害人履行义务情况的监督与管理，考虑赋予原告监督债务人履行环境修复义务的主体资格；在执行进程中，识别金钱给付与行为给付等执行标的，采取对应的执行措施，并根据执行程度采取不同序位的执行措施；在执行终结后，建立回访制度，监督赔偿金是否用于修复被损害的生态环境以及是否存在重复侵害行为，并评估是否再次启动执行程序。

关键词：环境民事公益诉讼；执前监督；执行措施；执后回访

【青年法苑】

12.“敌人”条款的演变及规制

    ——基于我国宪法文本的分析

作者：万艺（南京大学法学院）

内容提要：我国历部宪法文本中“敌人”条款的演变其实反映了其背后存在的敌人观念的转变。以七五宪法和八二宪法为界，敌人观念发生了从民族敌人到阶级敌人、再从阶级敌人到制度敌人的两次重要转变。而每一次转变的背后都隐含着各种复杂的社会动因和政治力量的争相角力。与此相应，体现在宪法中的“敌人”条款也发生了重要转变。虽然现行宪法中的“敌人”条款体现的是制度敌人观念，但是，该条款本身存在的诸多问题却极有可能导致制度敌人观念朝阶级敌人观念的方向发生逆转。因此，为了防止阶级敌人观念的“回潮”现象，需要用法治原则和人权原则对现行宪法中的“敌人”条款进行规制，同时，对“敌人”条款本身也要进行修改。

关键词：敌人；阶级斗争；八二宪法；专政

13.TPP环境规则的特征变化及制度启示

作者：姚铸（西南政法大学）

内容提要：TPP环境条款涵盖议题广泛，既有原则性的环境条款，也就具体领域展开规定；既有实体义务条款，也有确保环境义务得以落实的程序机制条款。总体而言，TPP环境条款是环境保护规则的“升级版”，是现有环境规则的“集大成者”，虽短期影响趋弱，但展示了国际经贸协定中环境规则发展的深远趋势。我国应该审时度势，顺势而为，对TPP环境规则及其涉及的相关问题进行全面研究，认真考虑现有的经贸投资与环境制度是否兼容，确定应对措施，积极争取国际贸易投资规则的“制度性话语权”。

关键词：TPP；环境规则；绿色发展；制度性话语权

14.环境行政约谈检视

作者：范兴嘉（武汉大学环境法研究所）

内容提要：通过对典型被约谈城市的效果考察以及约谈演变趋势的分析，可得出约谈即时效果明显以及约谈数量、范围扩大等结论。环境行政约谈的功能定位是告诫、提示、督促，其发挥着弥补“环境保护部门→同级地方政府”环境行政横向对抗不足、促成政府环境问责体系的构建等方面的效用。通过对相关条文的对比分析，不难发现环境行政约谈存在常态化、适用范围与对象的泛化等弊病，其未来发展方向应当是推进约谈公开以及健全环境行政约谈后的再监督等。

关键词：环境行政约谈；《大气污染防治法》二十二条；《水污染防治法》二十条；再监督